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司法考试《刑法》:刑法的基本原则

【精英考试阅读提示】下面是“司法考试《刑法》:刑法的基本原则”,供各位考生参考学习,希望对大家所帮助,并预祝广大考生取得好成绩!

  第二节 刑法的基本原则

  本节考点与命题模式分析:

  1.选择题常见的考法是“关于罪刑法定原则的说法,正确(错误)的是”。这种题目主要考核罪刑法定原则的理解,涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。

  2.刑法如果要考核论述题,其切入点一定是关于罪刑法定原则。常见考法是题目给出1-2段材料,然后要求考生加以评析。这种题目无论给的是什么材料,只要要求运用刑法理论作答,一定是考核罪刑法定原则的相关内容。对于这种考题,考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容,再结合材料涉及的具体问题或者罪名,对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。

  3.偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。这一内容属于记忆性的,考生多加留意即可。

  4.题干或者选项设计为案例,运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。这一要点既可能从刑法的角度考核,也可能从刑事诉讼法的角度考核。至于考核的题型,极有可能是选择题,也有可能是案例分析题。

  5.解释法律属于学习法律的基本功,所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。

  本节考点考试题目理论性较强,往往结合其他知识点加以命题,需要考生理清线索。

  做题小技巧:

  1.在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候,牢记:凡是违背法治原则的说法,一定违反罪刑法定原则。

  2.区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释,一般可以认为:如果是司法解释或者立法解释的结论,或者是刑法理论界的通说立场,那就不可能是不利于行为人的类推解释。

  一、罪刑法定原则

  【相关法条】 第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  【知识要点】

  (一)思想基础

  1.基本含义:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

  2.沿革渊源:三权分立、自然法思想、心理强制说。

  3.现代基础:民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。

  (1)民主主义:诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容,必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定,即要求体现国民的意志。

  (2)尊重人权主义:为了不限制国民的行为与创造欲望,事先规定犯罪与刑罚的内容,可以促使国民预测自己行为的法律效果,从而维护人权。

  (二)罪刑法定原则的基本内容

  1.成文的罪刑法定:排斥习惯法等。

  即法律主义的立场:刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范,这是民主主义的当然要求(国民意志的体现)。其他法律性文件不能创设刑法罚则,例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源,但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源,因为在刑事领域,实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

  注意:刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样,不仅包括法律,还包括学理、判例或者习惯,外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。

  2.事前的罪刑法定:溯及既往的禁止。

  但允许有利于行为人的溯及既往,溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。

  注意:下列做法违反禁止事后法的原则:

  (1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;

  (2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;

  (3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;

  (4)事后提高法定刑;

  (5)改变刑事证据规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

  3.严格的罪刑法定:合理解释刑法,禁止类推解释。

  类推解释是指对于法律没有明文规定的行为,适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法,不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释,例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”,其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……”可以解释为包括被行政拘留的行为人。

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